刑事辩护中构成要件解释的五个关键问题
点击公众号“厚启刑辩”了解更多详情
编者按
此文根据作者在东方刑辩•之江论坛上就中国人民大学法学院肖中华教授《以规范解释和构成要件为中心的控辩审》主题讲座的与谈发言整理而成。
非常感谢肖教授就“以规范解释和构成要件为中心的控辩审”这一刑事司法中的重要问题所作的精彩讲座，我认真听后非常有启发、有收获。胡东迁主任联系我来做点评人，这不敢当，肖教授是我老师辈的，是中国最强法学院的刑法学教授，我是来虚心学习的。
我想，大家都不想听我在这里重复一遍肖教授的核心思想，因此我更愿意在此以一个“与谈人”的角色，谈谈自身对肖教授讲座主题的学习体会与个人的一点浅见。
刑事司法是一个认定案件事实并适用刑事法律的过程，其主体包括控辩审三方，其过程是就被告人的定罪量刑问题进行控辩争论与居中裁判。其中，定罪问题是对涉案行为是否符合犯罪构成进行辩论与裁判，为准确认定被告人的行为是否构罪、构成什么罪，控辩审三方需要围绕相应的犯罪构成展开论述。
现代司法不是也不可能是这样一个简单的三段论过程：根据既定的大前提（法律），结合案件的小前提（事实），然后得出裁判结论。因为作为大前提的法律往往会存在各种不同的理解，需要解释才能明确其内涵，从而将其适用于个案之中。在刑事司法中，在对案件进行指控辩护与裁判时，需要解释相关犯罪的犯罪构成。由于我在教学之余专业从事刑事辩护，下面我主要站在辩护的角度，就肖教授在讲座中涉及到的犯罪构成要件解释中的几个关键问题，谈点自己的看法。
一、是否存在对犯罪构成的“唯一正解”
肖老师提到的对规范的统一解释问题，其实就是法理学上这样一个一直在争论的问题在刑事司法中的体现：法律是否具有惟一正解？
当人们超出尘外，以一个外在、超然的视角分析，在理想状态中，当法律条文有多种含义可供选择时，存在一种最合适、能取得最佳社会效果的解释。
然而，在一个特定的社会中，不存在罗尔斯在《正义论》里所假设的“无知之幕”。每个特定的社会成员，因其基因、出身、教育、社会经历与社会地位的不同，都是一个具有某种偏向性的个体，他们的性格、价值观与利益不同，对各种社会现象包括法律存在不同的认识与倾向性，检察官、律师与法官作为社会成员，同样如此。
正因为如此，在很多情况下，控辩双方、甚至控辩审三方分别有自己的“惟一正解”，这些“唯一正解”各不相同。当然，在法律程序上案件最终由法官一锤定音，从而确定具有法律效力的“惟一正解”。
如果我们仔细观察，会发现，即便法官能在个案中赋予某种解释以“唯一正解”的效力，而在不同的地方，不同的法官，针对同样的案件，会得出不同的解释结论，也不存在“唯一正解”。
对于男方在婚内强迫女方发生性关系问题，已公布的几起案例有的定强奸罪，有的不认定为犯罪；对于激情之下不计后果地用刀捅刺致人死亡的，有的定故意杀人罪，有的定故意伤害罪（致人死亡）；对于使用暴力导致特殊体质者死亡的，有的定故意伤害罪（致人死亡），有的定过失致人死亡罪；对于走私仿真枪行为，多数定走私武器罪，但是前不久广东将一起这样的案件改判无罪。
可见，虽然从理想的角度看，对于法律应当存在一个最能体现正义的“唯一正解”，但由于社会主体观念与价值的差异，在实际上并不存在这样的解释。
作为辩护人，其法定职责就是要为当事人争取最大的法律利益。当对于一项法律存在多种解释时，就有义务采用最有利于被告人的解释进行辩护，而不能站在中立、超然的立场，采纳从外在角度看最正义的“唯一正解”。如若辩护采取这样的立场去辩护，看似顾大局、正能量，其实质是在破坏律师制度的根基，是在解除国民的法律武装，是一个彻头彻尾的法制破坏者。
就我个人而言，在刑事辩护中，也常有对法律作出与检察官、甚至有些生效判决不同的解释的经历。我曾经办理过一个滥用职权案，我的当事人是一个民营企业老总，被以滥用职权罪的共犯提起公诉。在辩护中，我就通过法律解释，认为被告人不符合滥用职权罪的主体要求，不构成滥用职权罪。
二、罪刑法定与严格解释在辩护中的作用
我完全赞同肖教授提出的“控辩审切忌以罪刑法定、严格解释等范畴作为刑法适用的法理依据”，不仅如此，在控辩审中也不宜提出其他各种理论作为辩论的依据，因为我们刑事司法的依据是事实与法律，而不是理论，各种理论都应当隐居于法条之后。
话又说过来，虽然不宜引用罪刑法定与严格解释等各种理论作为法律适用的理论依据，但是在解释法律时，必须严格坚守罪刑法定与严格解释的立场。
这就涉及到解释刑法的基本立场问题，就此问题，我曾经在之江论以“危险的形式解释与机械的实质解释”作过一次讲座。
现在刑法解释中，有一种非常流行的解释立场，提出“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，而在法律条文所可能具有的含义范围内，具有处罚的必要性与合理性时，可以进行扩大解释。”
这种解释立场与严格解释相对立，是以社会危害性作为入罪根据的自由解释。这种解释立场是可怕而危险的，什么是“法律条文所可能具有的含义”？在案件裁判之前，没有人知道法律的具体含义。以法律的可能含义裁判刑事案件，就是在可能剥夺他人生命与自由的刑事司法中，让国民对自己没有预测可能的行为及其后果承担最严厉的责任。
这是一种以解释之名行立法之实的做法，以这种立场来确定法律含义时，法官就是立法者，作为法治原则在刑法中具体体现的罪刑法定原则被彻底抛弃。
刑法的性质与罪刑法定原则决定了，对刑法必须进行严格解释，如此方能确保国民不在毫无遇见可能的前提下被剥夺生命与自由。作为律师，遵循罪刑法定原则与严格解释规则解释法律，并用这种解释去反驳对刑法的任意解释，说服法官采纳符合罪刑法定原则的解释，以维护当事人利益，维护法律安全。
三、刑法解释规则在辩护中的作用
同样赞同肖教授提出的“不以解释规则甚至刑法理念本身作为控辩审的理由”，因为控辩审的理由只有法律与事实，解释规则本身绝不能作为对案件进行指控、辩护或者审判的理由。
需要特别强调的是，在刑事司法中要娴熟地掌握各种解释规则以解释刑法，在解释犯罪构成时各种解释规则大有可为，在一定程度上甚至可以说，运用解释规则解释法律能力的高低，是一个法律人法律功底、法律操作技能高低的标尺，无论是检察官、律师还是法官都要熟练掌握各种法律解释规则。
我经常在法庭辩论中适用解释规则解释法律，进行法律适用之辩。我发现，不少律师不是很熟悉的同类解释规则，在辩护中大有可为。我国刑法中存在太多不确定性的规定，存在太多的兜底条款。“其他”、“等”随处可见，这些不明确的规定经常被滥用，直接掏空刑法，严重威胁到每个人的安全。这些兜底性规定在以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、破坏生产经营罪、寻衅滋事罪等案件中经常用到。
2015年，在一个污染环境刑案中，辩护时我就用到了同类解释规则。此案中，排放的草甘膦废液中含有一定比例的草甘膦，而草甘膦是一种具有微毒的物质。在论证涉案液体不是危险废物的基础上，我进一步论证该液体不是刑法上的“有毒物质”。我在发表辩护意见时提出，对于污染环境罪中的有毒物质，2013年2013年6月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合通过的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条作了明确规定，限于以下五种：
（1）危险废物，包括列入国家危险废物名录的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物；
（2）剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品，以及含有上述化学品的物质；
（3）含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质；
（4）《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；
（5）其他具有毒性，可能污染环境的物质。
本案中的废液不属于前面4种的任何一种，唯一可以考虑的就是是否属于“其他具有毒性，可能污染环境的物质”。
根据罪刑法定原则的要求，对于刑法中的“其他”、“等”兜底条款的解释，应坚持同类解释规则，也就是说必须是与前面明文列举的事项性质相同、危害相当的事项才能解释为“其他”、“等”。司法解释第10条前4项都是毒害性很强的物质，具有一般毒性的物质显然与他们不具有相当性，本案中的废液虽然含有有毒物质草甘膦，但草甘膦只具有微毒，与前面4种物质的毒害性不具有相当性，不属于刑法意义上的有毒物质。
面对我运用同类解释规则对“有毒物质”的这种解释，公诉人难以作出有力反驳，最起码从辩护的法庭效果来看，还是不错的。
四、司法解释未明确构罪情节或数额时如何适用刑法
诚然，恰如肖教授所言，在刑事司法中不能以司法解释没有规定为依据，而阻碍刑法的使用。因为从理论上讲，司法解释是对法律的解释，没有司法解释并不能成为不适用刑法的理由。
但是，此时如何适用刑法，则是个大问题。我国刑法有个重要特点，就是对犯罪的规定不但定性而且定量，很多刑法分则条文在规定行为模式后，还要加上“情节严重”或者“数额较大”的构罪要求。在这种情况下，如果司法解释对情节与数额提出了明确的操作标准，司法者依此裁断即可。
然而，实践中常常会遇到这种情况，司法解释对于作为相关犯罪构罪标准的情节与数额并未作出具体规定。在法律颁布之初，以及修正案刚刚出台之时，这个现象尤为突出。此时，司法人员应如何适用刑法？律师应当如何辩护？
是否只要行为模式符合刑法规定，在缺乏情节与数额标准的前提下，就可以认定情节严重、数额较大，从而认定被诉行为构成犯罪？
就此问题，不能单独根据刑法就武断地做出判断，应当将此行为置于整个法律体系之中去思考、去评判。一个国家的法律体系，由不同法律部门组成，不同法律部门之间相互补充、相互协调。
在刑法之外，我们还有民法与行政法等其他部门法，在这些法律中，有一部法律与刑法的关系特别密切，那就是《治安管理处罚法》，对于刑法中的很多犯罪行为，《治安管理处罚法》都有对应规定，并对这些行为规定了行政处罚后果。
如果刑法规定某种行为构成犯罪，需以“情节严重”或者“数额较大”为前提，同时司法解释又没有对情节与数额确定具体标准，此时作为辩护人完全可以依据《治安管理处罚法》或者其他对涉案行为有规定的法律，对案件做无罪辩护，指出涉案行为只是普通的行政或者民事违法行为，而不构成犯罪。
五、社会危害性在辩护中的作用
非常赞同肖教授所讲，不要空洞地讲社会危害性，不能单独将社会危害性作为定罪的理由，因为罪刑法定原则绝对地排斥仅仅根据社会危害性给被告人定罪。
需要特别 44 34137 44 15289 0 0 3456 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3455调的是，在刑事司法，尤其是在刑事辩护中，除了要坚决抵制单纯依据社会危害性定罪外，还要充分发挥社会危害性进行辩护。
首先，可利用社会危害性进行无罪辩护。我国刑法采用了混合的犯罪概念。刑法第13规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据此规定，只有同时具有严重社会危害性与刑事违法性的行为才构成犯罪，并将情节显著轻微危害不大的行为，从犯罪范畴中予以排除。
在刑事辩护中，要善于利用刑法第13条但书的规定，向司法机关提出虽然符合刑法分则条文规定但是情节显著轻微危害不大的行为不是犯罪的辩护意见，在侦查与审查起诉阶段，以社会危害性作为无罪辩护的理由，显得尤为重要。
社会危害性在刑事辩护中的作用，不仅体现在对刑法第13条但书的运用上，还体现在《刑法》第37条的运用上。《刑法》第37条前段规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。在审查起诉阶段，辩护人可运用这条规定提出相对不起诉意见，在审判阶段，可运用这条规定向法官提出定罪免刑的辩护意见。
因此，社会危害性并不是洪水猛兽，辩护人可根据对犯罪构成的解释，将仅仅根据社会危害性对当事人进行追诉的行为予以有力抗辩，同时，在有的案件中要根据刑法第13条及第37条，以社会危害性为依据，提出无罪及不起诉、定罪免刑的辩护意见。
1
END
1
原创文章 转载请注明作者和出处
欢迎业界人士赐稿
邮箱：houqilawyer@163.com
作者介绍
邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。
浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。
曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。
专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。
在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。
更
多
文
章
微信公众号ID：
houqilawyer
电话：0571 86898968
地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵矩阵国际3号楼7层
长按二维码关注
更多详情请关注
http://www.houqilawyer.com
厚积薄发 启行千里
浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，系一家专门从事刑事法律服务的合伙制律师事务所。
“只做刑事”是我们的标签，“专业服务”是我们的承诺，“有效辩护”是我们的追求。在刑事法律服务领域，浙江厚启律师事务所以商事犯罪辩护与预防为特色，是中国人民大学律师学院＂商事犯罪研究中心浙江分中心＂所在单位，并与浙江工业大学开展深度合作，与省内外多家刑事法律服务研究机构保持紧密联系，聘请著名刑法学家担任业务顾问，能够为客户提供全方位的专业刑事法律服务。我们不能保证所代理的案件全部会取得委托人所希望的结果，但可以保证我们的服务是尽我们所能提供的最好的服务。